是否构成专利侵权？敏芯股份回科创板二轮问询

3月20日，资本邦讯，苏州敏芯微电子技术股份有限公司(下称“敏芯股份”)回复科创板IPO二轮问询。

图片来源：上交所官网

在科创板第二轮问询函中，上交所主要关注公司重大诉讼、核心技术、销售与客户、同行业对比、采购和生产模式、营业收入、关联交易、未弥补亏损等共计九大问题。

图片来源：回复函

具体看来，关于重大诉讼，2019年11月18日，歌尔股份再次向北京知识产权法院提起诉讼，主张发行人及百度网讯科技有限公司侵害其编号为第ZL201410525743.0的发明专利，具体诉讼请求包括：(1)主张发行人与百度网讯立即停止侵害歌尔股份专利权的行为，包括停止制造、销售和许诺销售被控侵权产品，销毁被控侵权产品，以及销毁专用于制造被控侵权产品的零部件、工具、模具、设备;(2)主张发行人赔偿3,000万元;(3)主张发行人承担本案诉讼费和歌尔股份为制止侵权行为支出的合理费用。截至本招股说明书签署日，案件尚未开庭审理。2019年11月25日，北京歌尔泰克科技有限公司向苏州市中级人民法院提起诉讼，将发行人及其股东李刚、胡维、梅嘉欣列为被告，主张确认发行人所有的专利号为第ZL200710038554.0的发明专利为梅嘉欣的职务发明，主张该专利的专利权归属于歌尔泰克。截至本招股说明书签署日，案件尚未开庭审理。要求发行人补充披露：相关未决诉讼案件的进展情况。

上交所要求发行人说明：(1)涉诉专利的主要内容，涉及的核心技术点或工艺方案，该等专利所对应的产品、报告期内的销量、销售收入与毛利、相关产品存货各期末结存数量、账面余额和存货跌价准备;(2)发行人是否构成专利侵权，并充分说明依据;(3)预计该案件的不利诉讼结果对发行人核心技术、在研技术、产品销售、存货以及财务状况所造成的不利影响。

敏芯股份回复：2019年7月29日，原告歌尔股份向北京知识产权法院提起三件专利侵权诉讼，将发行人、北京百度网讯科技有限公司(以下简称“百度网讯”)两方作为共同被告，三个案件编号分别为“(2019)京73民初1213号”、“(2019)京73民初1214号”及(“2019)京73民初1215号(上述诉讼以下合称”“7月侵权诉讼”)。歌尔股份分别主张发行人以生产经营为目的制造、销售和许诺销售的产品，百度网讯以生产经营为目的擅自使用、销售侵害原告拥有的专利号为“ZL201020001125.3”、“ZL201521115976.X”及“ZL201520110844.1”的实用新型专利权。截至本回复出具之日，上述诉讼尚未开庭审理。

截至2020年1月12日，上述案件涉诉专利中，专利号为“ZL201020001125.3”的实用新型专利已到期;2020年1月16日，国家知识产权局作出第43091号《无效宣告请求审查决定书》，宣告专利号为“ZL201520110844.1”的实用新型专利权全部无效;2020年1月16日，国家知识产权局作出第43092号《无效宣告请求审查决定书》，宣告专利号为“ZL201521115976.X”的实用新型专利权部分无效。

其中，被宣告部分无效的“ZL201521115976.X”号专利的权利请求中，权利要求1作为独立权利请求(不涉及援引其他权利请求)，是上述专利的主要权利要求，已被宣告无效;权利要求3、4也已被宣告无效;暂未被宣告无效的权利要求2、5、6援引了已被宣告无效的权利要求，且与发行人涉诉产品存在显著差异;暂未被全部宣告无效的权利要求7是基于前述权利要求1—;6的整合，在前述权利要求1—;6被宣告无效或与涉诉产品不一致的情况下，发行人涉诉产品即不会构成对权利要求7的侵权。上述楷体加粗内容已在招股说明书“第十一节其他重要事项”之“三、诉讼或仲裁情况”之“(三)其他未决诉讼”部分补充披露。

根据上海硅知识产权交易中心有限公司司法鉴定所于2019年12月30日出具的编号为“沪硅所〔2019〕鉴字第030号”《司法鉴定意见书》：送检样品“小度在家1C4G”(即歌尔股份在上述诉讼中主张发行人产品侵权所涉及的百度智能音箱产品)智能音箱中三个相同封装标识(内部麦克风芯片标识为苏州敏芯微电子技术股份有限公司商标的一部分)的MEMS麦克风中没有包含涉诉专利权利要求相同或等同的全部技术特征。

歌尔股份未能就新的专利侵权主张进行新的侵权产品的证据搜集，亦未对涉诉产品与涉诉专利进行技术比对，且新的赔偿请求缺少必要的逻辑基础与计算过程，相关诉讼请求被主审法院认可的可能性较低。

根据上海锦天城律师事务所出具的《关于：歌尔股份有限公司诉苏州敏芯微电子技术股份有限公司、北京百度网讯科技有限公司专利侵权案法律分析报告》：“敏芯股份的产品实施的技术未全面覆盖涉案专利权利要求的所有技术特征，因此敏芯股份的产品不构成侵权。”

关于关联交易，7.1根据首轮问询回复，(1)2016年12月，公司以5元/注册资本对搏技光电进行了增资，增资对价系公司与搏技光电协商确定，且未说明增资协议的主要条款;(2)2016-2018年搏技光电大部分收入来源于公司，且2016、2017年净利润为负，2019年1-6月与公司没有发生交易，而销售净利率由4.37%上升至7.11%。搏技光电与公司的销售价格以市场价格为基础，经双方协商一致决定。

上交所要求发行人说明：(1)增资对价协商的具体依据;提供本次增资的协议及相关补充协议(如有)的文本;(2)量化分析搏技光电对其他客户销售与对公司的销售价格是否有显著差异;发行人自2018年12月31日后不再与搏技光电进行新的交易，搏技光电2019年1-6月销售净利率随即上升的原因，报告期内其是否存在为公司代垫费用等情况。

7.2根据首轮回复，发行人将与中芯系公司采购相关内容、与传音控股销售相关内容在招股说明书“第六节业务与技术”比照关联交易进行补充披露，但相关内容在该章节披露与上下文关联性不强。

上交所要求发行人：删除“业务与技术”部分中针对上述内容的补充披露，并在关联交易部分将相关交易内容以及比照披露的原因作补充披露。

敏芯股份回复：2016年至2018年，搏技光电主要从事编带加工和测试机等专用设备的组装业务，业务的发展主要受业务规模的影响。2016年与2017年，由于搏技光电整体业务规模较小，期间费用率高于综合毛利率，导致销售净利率为负。2018年开始，随着搏技光电业务规模增长，以及费用管控加强，使得销售净利率转为正数。2019年度，由于搏技光电销售的高毛利的设备占比提高，其综合毛利率较2018年有所增加，使得2019年度销售净利率较2018年增加。

根据搏技光电报告期各期的收入成本及期间费用构成明细，及对搏技光电的收入构成、成本费用分析，报告期内各项期间费用金额较小且变动不大，期间费用主要是工资、社保、福利费、运输费和租赁费等。

通过核查搏技光电报告期各期往来款明细以及公司银行流水，公司与搏技光电不存在其他非正常经营往来。通过核查公司董监高银行流水，公司董监高与搏技光电不存在往来交易。审阅了公司与搏技光电采购交易价格的公允性，同时通过实地走访访谈了搏技光电及其股东，搏技光电不存在为公司承担成本费用的情形。