电商三巨头"撸猫" 律师解读：二选一是否为不当竞争?

11月6日午间消息，每逢电商大促的关键性竞争节点，“二选一”就成了大战前夕的“标配”动作，年年上演，永不落幕。与过往不同的是，今年这场“预热战事”不再仅限于平台间的口水战，而是上升到了司法层面。

据媒体报道，拼多多、唯品会两大电商同日向北京高院提出申请，请求以第三人身份加入对阿里巴巴天猫的诉讼。这或许意味着，京东、拼多多、唯品会三大电商平台联手参战，就“二选一”争议在司法层面上对天猫进行“围攻”。

　　纷争再起 三巨头先后发声

今年10月9日，最高人民法院在中国裁判文书网公布的一份案件管辖权异议裁定书，该裁定书涉及京东起诉天猫的“二选一”诉讼案。

据澎湃新闻报道，今年9月中旬，京东向北京高院提出申请，请求通知唯品会、拼多多作为无独立请求权第三人参加诉讼；9月底，唯品会及拼多多在同一日向北京高院递交申请，请求以无独立请求权第三人身份加入诉讼。唯品会、拼多多认为，两家公司也是天猫重要的竞争对手，且在同一相关市场，受到“二选一”影响，因而“京东天猫案”的处理结果对两公司具有法律上的利害关系。

该报道指出，无论是京东、拼多多还是唯品会，与腾讯均存在股权关系，这可被看作是腾讯系电商对阿里的“围攻”。

“二选一”纷争再起，阿里、京东、拼多多三方此前均对该问题先后发声。

10月14日，阿里巴巴集团市场公关委员会主席王帅曾发微博称，所谓“二选一”就是常态化的碰瓷，令人生厌。本来就是正常的市场行为，也是最朴素的商业规则，不愿配合某些企业进行炒作，“腿好总被蚊子咬”。

次日，京东副总裁宋旸在朋友圈发文表示，相比起之前矢口否认，公开承认自己进行过二选一是一种进步。我们欣赏这种态度和自省的精神。二选一受伤最深的根本不是京东，是那些没日没夜为生活奔波忙碌的商家。

10月20日，在乌镇互联网大会上，拼多多联合创始人达达在接受新浪科技等采访时表示，商家对于“二选一”的容忍已经绷紧至极限，拼多多对电商行业生态趋势的判断是“共生共赢”，强权无法持续，共生才能长存。

　　官方发声 将开展反垄断调查

11月5日，国家市场监管总局在杭州召开“规范网络经营活动行政指导座谈会”，召集阿里、京东、苏宁、拼多多、唯品会等20多家电商平台企业参会。国家市场监管总局网络交易监督管理司司长梁艾福表示，互联网领域的“二选一”、“独家交易”是《电子商务法》明确禁止的行为，也违反《反垄断法》、《反不正当竞争法》，国家市场监管总局将对各方反映强烈的“二选一”依法开展反垄断调查。

座谈会上，京东相关负责人表示坚决抵制“二选一”，绝不限制商家在其他平台做促销活动。拼多多相关负责人称遭遇“二选一”压力。

阿里巴巴相关负责人没有明确提及“二选一”。她表示：“因为规模效应，我们与优秀商家合作，给消费者提供最优的消费体验、最低的价格，同时平台向这些商家提供最好的流量资源，形成多方受益的格局。但总有一些竞争对手对这种独家合作模式进行恶意阐述，这是一种恶意炒作”。

　　律师：强迫性质VS正常竞争？

对于“二选一”是非问题，司法人士也有不同看法。

据法制日报报道，北京观韬中茂律师事务所合伙人赵占领认为，无论是促销期间“二选一”还是平时，电商平台限定商家都是没有合理理由的行为，要求商户退出其他平台的行为本身就具有强迫性质。

北京师范大学亚太网络法律研究中心研究员王维维认为，“二选一”作为平台之间争夺稀缺的优质商家资源的一种竞争行为，更应该属于一种经济学的概念。商家有选择平台的自由，平台也有权利选择合作的商家。如果双方之间合同的达成是在平等、自愿的基础上完成的，平台也不存在强迫交易等行为，“二选一”就应属于正常的市场竞争行为。

在武汉大学法学院教授、知识产权与竞争法研究所所长宁立志看来，“二选一”规制的基本法律框架以合同为轴心。“二选一”有避免过度竞争和资源浪费的积极效果，但也会有一定的排斥竞争影响，竞争法对此是否进行干预需审慎权衡。

中国人民大学法学院教授孟雁北指出，电子商务法第35条独立于竞争法的市场规制条款，该条为法律适用预留了较大自由裁量空间，需遵循个案分析与利益平衡原则对合理与不合理进行认定。（韩大鹏）