科技求真：关于火热专利战背后的冷思考

　　你知道的专利战，也许是错的

　　头顶400亿美元估值和BATM新冠的小米被连续曝出的专利风险亮出黄牌。先是本土友商中兴、华为等批量发出一沓律师函催缴专利费，很快就是爱立信在印度把纸上的风险变成了公堂对决。新德里法院禁令停止小米手机进口，逼得小米不得不寻求和解。手机专利战迅速变成媒体争相报道的热门，不过就像小米的互联网思维终于撞上专利墙一样，用纯粹互联网的方式解读传统专利战的本身也是姿势不正确。

　　专利或成杀器，但与高通无关

　　认为发改委对通讯专利巨无霸高通的反垄断调查结果将决定国内市场手机专利战的结论是有问题的。绝大多数人都认为高通专利许可中的反向授权条款是小米专利危机的根源，反垄断调查导致这条禁止从高通获得授权的专利大户起诉同样是高通客户的专利弱势企业的特别条款很可能失效，从而使中兴、华为们的专利维权浮出水面。其实高通面临的反垄断调查只是导火线而已，反向授权条款的无效既不需要适用《反垄断法》也不需要反垄断法执法部门介入。《合同法》第329条明确规定 “非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效”；最高院在2004年颁布的《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第 10条进一步解释合同法所规定的无效情形包括“…双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权”。根据以上规定，反向授权条款当然是无效的，而合同法中的“无效”是指是自始、确定、当然无效。无效合同从来就没有产生法律约束力，司法或行政程序中的无效认定也只是对本身就存在的无效状态进行确认而已，并非必须法院或执法部门宣告才能无效。

　　有法律专业人士认为高通在专利许可协议里约定适用加州法律，依照国际私法加州作为高通总部所在地其法律可以被约定为管辖法。但中国《涉外民事关系法律适用法》第4条规定“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定”；最高院《关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释 （一）》第10条规定“……涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用… （五）涉及反垄断、反倾销的;（六）应当认定为强制性规定的其他情形”。对合同无效条件的规定正是属于强制性法律规定，高通专利许可协议排除中国法律的管辖是无效的。

　　 专利战不是相扑赛

　　对专利战讨论最多是各家企业的专利数量，似乎体重成了预测胜负的绝对标准。首先很多媒体想当然就把华为和中兴这两家拥有两万吨量授权专利和小米勉强达到两位数的授权专利相比，简单得出小米在专利较量中万劫不复的结论。小米专利量无法抗衡中华酷联是事实，但把主要技术集中在通讯设备/基础电信领域的中兴、华为和主攻移动终端的小米直接对比却有问题。以华为为例，终端技术专利主要集中在华为终端和华为海思，而不是母体公司华为技术。即使对比也应该直接将小米和华为终端+华为海思进行对比，而且应当充分考虑小米拥有大量尚未到授权阶段的专利申请的潜力因素。

　　专利数量的确是衡量专利实力的重要杠杆，但把数量作为唯一指标却是误入歧途。专利质量是和数量同样重要的指标，专利数量的不足是可以靠拥有基础专利和提高专利质量来弥补的。微软在2010年获得超过3000项专利授权，苹果只获得500多项专利授权，但届时的微软和苹果在移动终端软硬件方面的优劣和专利数的差距却是颠倒的。这里并没有贬低微软研发能力和专利布局的含义，而是说苹果对技术发展方向的把握远比微软好，在触控、交互等决定移动终端发展方向的技术上抢占了制高点。技术实力雄厚的加拿大北电网络握有超过6000项专利，最终未能靠专利占据市场而落得破产拍卖。柯达和诺基亚分别是握有1.07万和 1.2万项专利的超级大户，顶不住业务衰退的雨打风吹去，被迫寻求破产保护或分拆拍卖自救。

　　智能手机制造的一大特征是技术高度密集，一部智能手机涉及到的专利数量超过20万。智能机技术的另一大特点是技术的集成化和专利打包化，不仅在处理器和操作系统等基本技术领域无需独立开发而完全可以通过购买授权快速切入，高通这样的技术超级大国甚至以自有技术就可以为第三方提供完整的整机代工。智能机专利主要包括信号处理、芯片和处理器、操作系统、硬件外观、人机交互、功耗管理、面板与显示、应用软件。除了三星可以拥有从芯片到面板的完整产业链，连苹果都只是在交互等技术领域局部领先，制造方面的隐性优势则在于供应链管理和不同技术间的整合。其实即便是三星在Galaxy S4等高端机型上也不得不依靠高通处理器，在操作系统上更没得选择的加入Android阵营。所以纯粹靠技术通吃天下不仅是基本不可能的，同时也是不必要的。在细分技术领域占据优势，很好的控制技术供应链就足以立于不败之地。

　　专利诉讼可能是终极杀器

　　一些资深IT人认为只有发展不佳的企业才会把专利诉讼作为盈利的模式，运营良好的企业会集中精力关注发展而不会把希望寄托在专利诉讼。这种观点贴近产业运营，的确有相当见地。但市场竞争和法律竞争都是平行的竞争手段，以专利权作为清理市场有效手段的案例是很多的。宝利来在1980年代就通过专利诉讼完全垄断了一次成像产品市场，近10亿美元的赔偿金重挫了一度如日中天的柯达。雅虎在谷歌上市之际发起的竞价排名广告专利侵权诉讼同样成功，谷歌被迫以当时市值就接近3亿美元的270万股股票为代价与雅虎和解。苹果在2012年发起对三星的系列专利侵权诉讼，至少打乱了三星在美国市场的正常规划并从三星身上拿下几亿美元的赔偿。苹果对HTC发起的专利诉讼更将被告市场份额在诉讼进行期间压低六成，悲催的HTC从此退出全球手机市场第一阵营至今没有机会翻身。爱立信诉小米并不是爱立信在印度第一次诉讼，爱立信早在2011年就和诺基亚不约而同起诉在印度智能手机市场排名第一的GFIVE（基伍），崛起于深圳华强北的基伍手机一战即崩毫无招架之力。

　　专利诉讼完全可能成为杀手级的竞争工具。中兴、华为在进入海外市场时遇到最大的困难就是专利，仅爱立信就曾同时在英国法庭和意大利罗马、德国杜塞尔多夫和曼海姆法院向中兴提起饱和式的专利诉讼，中兴苦斗几局后以合理代价和爱立信达成全球和解。国内大企业之间尚无靠专利诉讼一击致胜更多是因为中国本来就还在从以成本控制为核心竞争力的传统劳动密集型制造业向创新型制造业转型途中，即使是市场化发展早很多的台湾制造业也还徘徊在代工阶段。可以预见在完成从拼成本到拼设计的跨越后，中国本土企业下一个阶段非常可能进入专利诉讼快速增加的技术竞争。